间接理论批判，则是不直接面对实在法具体问题的抽象化理论分析，其以间接方式促进法教义学自我反思和革新。
三是明确了听证笔录的法律效力，在一定程度上确立了案卷排他原则。事实上很多部门和地方都在努力统一、细化法制审核范围，制定法制审核目录清单。
如行政处罚案件是否涉及重大公共利益、直接关系当事人或者第三人重大权益等方面，法院享有一定的裁量权。缺少法制审核程序的行政处罚行为，并不属于上述四种情形，不能算作无效行政行为。对于一般违法的行政行为，可予撤销。二、法制审核的功能定位及意义 重大执法决定法制审核制度是要求行政执法机关作出重大执法决定前，由其法制机构对承办机构草拟的执法决定和相关材料进行合法性及合理性审核，并出具书面审核意见供负责人参考的一种内部监督制度。比如同样是农村村民违法占地建住宅，但占用永久基本农田和非农用地所涉及的公共利益级别不可同日而语。
从效力上看，听证笔录系作出行政处罚决定的重要甚至唯一根据。一是扩大了听证的适用范围。有学者认为，比例原则可以广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域，具备成为一项民法基本原则的地位和资格，比例原则在私法中具有普适性。
此规定为权利的限度条款，位于第二章中公民的基本权利条款和基本义务条款两部分之间，具有承上启下的价值辐射功能。为了更好地推进合宪性审查，并消除对比例原则适用范围与功能的误解，有必要探寻比例原则在中国的宪法依据。(45)正是在此历史背景下，权利的限度条款得以产生，并一直保留至今。例如，从我国《宪法》第27条第1款的效率原则可能无法得出适当性原则。
(53)湖南省湘潭市中级人民法院(2015)潭中民一终字第204号民事判决书。2020年，国务院发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》提出：按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。
另外，在《突发事件应对法》《农业法》《治安管理处罚法》《无线电管制规定》中，比例原则也有所体现。注释： ①David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law,New York:Oxford University Press,163(2004). ②参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，载《新疆社会科学》2012年第5期。在进行行政处罚时，应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，若实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度比例。如在张彦武诉张进良相邻通行纠纷案中，张进良在张彦武唯一通行的过道里修建了南北楼梯，直接影响张彦武家的正常通行。
(二)国家尊重和保障人权条款蕴含比例原则 权利保障离不开权力，但公民权利的限度不能被随意确定，国家权力不能任性行使。之所以增加此内容，主要有两方面原因：一是，尊重和保障人权是我们党和国家的一贯方针，这次把它写入宪法，可以进一步为这一方针的贯彻执行提供宪法保障。法院认为：一方在保证自己利益的情况下，对他方合理使用不动产的行为应予容忍。如果必须实现某个特定的正当目的，只能选择最小损害的手段，并且该手段所造成的损害同其所促进的公共利益应成比例。
比例原则是保护基本权利的利剑，通过解释基本权利相关条款得出比例原则在方向上具有正确性，但不宜扩大化。自二战结束以来，比例原则已成为全球合宪性审查的重要实质标准。
国家尊重和保障人权条款包括禁止限制过度和禁止保障不足两个层面，体现了必要性原则的核心思想。(38)澳大利亚《人权宪章与责任法》第7条作了几乎完全相同的权利限制条款规定。
在司法实践中，中国法官在越来越多的判决中运用比例原则进行说理，其适用范围已从行政处罚扩张到多种行政行为领域。虽然制宪者通过基本权利确立了一国的客观价值秩序，但大多数国家的宪法文本一般只是概括列举公民的基本权利，并简单笼统地规定其内涵，往往并不具体规定公民基本权利的界限。中国日益重视合宪性审查，但其良好的运行有赖于宪法教义学作业，相关研究应当有效贡献于合宪性审查的制度建设和具体运作。国家尊重和保障人权首先是指国家负有消极义务。权力的价值是为了更好地保障权利，权利只有具有限度才能更好地存在。(38)《南非共和国宪法》第36条第1款规定：权利法案中的权利在法律的一般适用中可以被限制，但这种限制必须是在一个基于人类尊严、平等、自由的开放与民主的社会中，被认为是合理的与可证立的。
适当性原则所要解决的是科学问题，属于手段与目的间的客观因果关系判断，而非帕累托最优判断。(17)参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析：法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期。
至于手段所耗费的财政支出成本和收益的问题，则是均衡性原则所要解决的问题。⑦随着中国合宪性审查地不断推进，确立科学合理的合宪性审查标准显得日益紧迫。
例如，平等条款要求同等情况同等对待，禁止特权条款要求行使权力有宪法和法律依据，可能均无法直接推导出要求手段有助于目的实现的妥当性原则。(22)2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，虽然并没有明确使用比例原则，但其第5条规定所包括的目的正当性、手段适当性、手段必要性、最小损害性等内容，可以说与比例原则的内容已非常接近。
2004年，国家尊重和保障人权，正式写入宪法第二章公民的基本权利和义务头一条之中。(28)我国《宪法》第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。(34)法治国条款包容过大，不适宜直接作为比例原则的宪法基础。如果行使权利以故意损害公共利益或他人权利为目的，就违反了该项权利的创设目的。
关 键 词：比例原则 合宪性审查 权利的限度 国家尊重和保障人权 合比例性就是正义的。权力制约原则主要解决的是国家权力间的关系问题。
比例原则内置于权利和权力之中。(56)参见张翔：《基本权利的规范构建(增订版)》，法律出版社2017年版，第132页。
(d)限制与其目的间的关系。(三)比例原则是否可以成为中国的宪法基本原则 比例原则具有宪法规范依据，是否就表明其一定属于宪法基本原则呢？对于法律原则，德沃金认为其是公平、正义或其他道德维度的要求。
然而，比例原则并不主要是处理权利义务的对称性问题，而主要是着眼于解决权力与权利、权利与权利之冲突的问题。(22)例如《突发事件应对法》第11条、《农业法》第30条、《治安管理处罚法》第5条、《无线电管制规定》第4条，等等。由上分析可知，权利的限度条款蕴含了比例原则，比例原则内置于权利之中。⑩参见于柏华：《比例原则的权利内置论》，载《法商研究》2020年第4期。
对于国家的授益行为而言，虽然是最大有效性的手段，但其所耗费的财政支出成本、对其他主体的利益损害等成本，同其所要实现的权利之间明显不成比例，那么实际上就违背了保障人权的要求。合理划定公民权利边界，需要国家在尊重和保障人权的前提下完成。
如果行使权利必然会造成损害，应尽合理的注意义务，选择较小损害的行使方式。如《人民警察使用警械和武器条例》中的尽量减少人员伤亡、财产损失原则、《行政处罚法》中的过罚相当原则、《行政强制法》中的适当性原则。
权利的限度条款既是对公民行使权利的义务要求，也是对国家行使权力限制权利的责任要求，包含了合比例性思想。(49)[法]路易·若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版，第229页。
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